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广州合同律师——建筑企业合同管理的误区与分析

广州合同律师——建筑企业合同管理的误区与分析

建筑企业是劳动力密集型、资金垫资额大、利润低的行业,同时由于建筑行业僧多粥少的竞争局面,建筑企业为了承揽业务接订单生存的目的,一直允许以项目内部承包形式表现的管理输出经营模式(其实就是以前的挂靠)长期存在,这就决定了建筑企业在合同管理上不同于其它行业的特点。笔者特就建筑企业合同管理中常见的误区总结分析如下。


一、合同管理的目的不明


关于合同管理的目的,有的认为合同不重要,只是付款开发票的需要;有的认为只要有书面的合同文本、有审批流程就可以了。这些都是片面的认识,财富的一半来自于合同事后救济不如事中控制,事中控制不如事前预防,在营改增以后对于建筑企业来说,在经济管理中以合同管理为主线显得尤为重要。笔者认为合同管理的目可以用两个控制来概括:


(一)控制风险——风险控制权要掌握在企业手中


经济行为总会有风险,风险与利润是成正比的,要想消灭风险是不可能的,但关键是要将风险降到可控、可承受的范围之内。


举例:钢材买卖合同中加价款和违约金条款的处理


由于钢材款金额大,卖方约定的加价款标准往往会超过年息24%,以前对此司法审判中多有争议,但目前如重庆市高级人民法院关于审理买卖合同纠纷案件若干法律适用问题的解答(一)中2规定:买卖合同中约定,买受人向出卖人支付垫资期间的加价款资金占用费等款项的,该约定属于当事人之间对付款期限届满前垫资期内的货物价格的特别约定,应当认定为价格条款。对于当事人约定在付款期限届满后继续支付加价款资金占用费等款项的,属于当事人之间关于逾期付款违约责任的约定,应当认定为违约金条款。故对于当事人双方约定在付款期限届满前的加价款是予以认定为价格条款的,那么建筑企业在审查钢材合同时就要做到:


1
、尽量要求将加价款条款放到违约金条款中,这样以后还有机会以违约金过高为由要求法院予以调低加价款;


2
、如合同同时约定了加价款和违约金时,则要求只执行其中一项,或者控制其两项的比例不要超过年息24%,即使欠款违约资金成本也在企业可控范围之内。


3
、有些钢材供应商采取迂回战术,即在合同中根本不约定加价款和违约金,但在双方指定合同履约代表时,却在买方履约代表时的权限中加了一条有权进行钢材款结算和确认钢材加价款及利息,这个条款如果不注意,很可能就放过了。这个授权条款的风险比明确约定年息24%的条款风险还要大,因为加价款过高的风险无法控制在公司手中了,而将风险交到了项目部履约人员手中了,如果出现个别承包人和对方恶意串通,完全有可能故意确认过高的加价款,通过诉讼再调低的成本很高,这就是风险不可控了。


(二)控制成本——合同是全面预算管理的组成部分


企业都是以赢利为目的,特别是对于建筑行业这种微利的情况,控制成本特别重要。有的项目部送来的合同不写采购数量与金额,要求以后以订单方式再明确;还有个别项目承包人为了提前从建筑企业套取工程款,会加大合同采购数量和金额、甚至会编造假合同,将款项从建筑企业支付到自己的关联企业中,这就对于建筑企业合同管理就提出了很高的要求。


如果还只是停留在从合同文本上进行审查和管理,对于上述不写明合同数量及金额的合同、特别是项目承包人套取工程款的虚假合同,则根本起不到防范风险的作用。所以合同管理要融入全面预算管理和成本管理之中,在工程量清单投标报价的基础上,对于项目部报送的合同不仅要在文本上进行审查,更要进行量化管理:


1
、采购的物资品种、型号是否是项目所必需的;


2
、采购的数量是否在预算数量之内;


3
、采购的价格是否符合市场行情;


4
、最后结算的数量、金额与合同采购数量及价格之间的差额能否提供合理说明。


二、合同只是法务部门的事情


1
、合同首先是经济行为


认为合同只是法务部门的事情是一种误区,因为合同首先是经济行为,签订及履行合同是为了达到交易目的,从商务角度来安排交易内容及程序,法律只是让经济行为有合规性且风险可控,是辅助手段,帮助建立合同行为规则和秩序。


经济行为是以盈利为目的,商人是自身利益的最好判断者,合同作为经济行为是否能实施决策取决于多种因素考虑,对于企业领导而言法律风险只是其中一个要素。


2
、合同条款分为商务条款和法律条款


合同条款可分为商务条款和法律条款,建筑企业签订的合同中许多专业性较强的条款均为商务条款:如工程量的计算规则、工程造价的计价规则、定额标准、质量验收标准、施工工艺等。


而诸如合同主体适格审查、双方权利义务是否明确、款项支付时间及条件、结算办理程序、违约责任、纠纷解决机制等则属于法律条款。法务人员要懂得建筑行业的基本行业术语,但不可能成为技术专家,故审查重点只能针对法律条款,商务条款更多要由其它部门来审查。


3
、合同管理是企业各部门相互配合、相互制约的系统工程。

 

法务部门通常只是参与起草与合同审查的部门,经营和工程部门才是合同发起和管理的部门。


三、企业没有掌握合同文本的洽谈与选择主动权


建筑企业由于存在内部承包经营这种模式,不管是总承包施工合同、还是分包及供应商合同,项目承包人往往是合同谈判及合同文本选择的控制者,而企业合同管理部门由于没有参与前期谈判,往往处于一种被动的局面:


1
、对于承包人送来的合同文本,不了解合同的缔约背景和交易架构,不理解其中关于结算及支付等特殊条款;


2
、对于由交易相对方提供合同文本中的不合理条款,审查部门提出合同修改意见后,只要承包人说交易对方不同意修改,大多数时候就予以放行。


建议:企业应提前介入合同的前期谈判,并推出自己制定的合同文本,如果是对方提供的文本要慎重审查后再签订。


四、重签订轻履行


有的企业认为合同管理只是签订合同就可以了,如上述所述,要达到控制风险、控制成本的目的,合同管理是一个各部门相互配合、相互制约的动态管理流程:尽调、洽谈、起草、签订、用印、履行、变更、解除、终止、结算、归档等多个环节。


特别是签订以后的履行环节更重要,很多纠纷就是出自变更、解除、终止、结算等环节中,原因是企业对于这些环节不再像签订环节那样有严格的审查流程来约束了。如前面所举示的钢材加价款的例子:在第一次对外签订的合同中如将合同变更、解除、终止、结算等权利授予了项目部人员,就会造成合同履行中的环节变得不可控了。


建议:企业应制定合同管理流程及架构,对整个过程都明确部门责任,特别要将合同整个流程的控制权掌握在企业手中,不能放权到项目部一级。


五、部门边界职责不明


建筑企业内部参与合同管理的部门主要是:经营部门、工程部门、财务部门、造价部门、法务部门、办公室等,从职责上看主要分为发起部门和参与审查部门。经营部作为总承包施工合同、工程部作为分供商合同的发起和管理部门,其它部门只是参与审查部门。


存在的问题主要是部门合同管理边界职责不明:


1
、审查部门提出的修改意见是否被采纳,发起部门没有及时向参与部门进行反馈;这涉及到企业与交易对手谈判时,对于哪些合同条款是企业和相对方的底线、哪些条款是双方用来谈判的筹码,这些经验积累后对于企业非常宝贵。


2
、合同履行情况发起部门未定期向其它部门反馈,其它部门多数时只参与了合同签订环节的审查,后面就很少再介入了。笔者总结了建筑企业中各部门合同管理的职责与边界划分如下:


各部门合同审查与管理的职责划分

部门

管理内容

经营部

签订及履行中相对方的主体资格及资信尽职调查;

工程前期的建设规划、国土、施工许可手续;

招投标文件及合同文本的审查;工程的实地勘查

跟踪对方合同盖章返回情况

定期与项目部、财务部沟通合同付款等履行情况

建立合同台账、落实责任人员

工程部

 

签订及履行中相对方的主体资格及资信尽职调查;

分供合同是否工程业务所必需;

分供合同的合同数量及金额是否超出工程预算;

跟踪对方合同盖章返回情况;

定期与项目部、财务部沟通合同付款等履行情况

建立合同台账及责任人员

合同结算资料的归档

造价部

工程量的计算规则、合同计价规则是否明确;

合同价格是否偏高或偏低、是否符合市场行情;价格包含的风险范围是否明确;价格调整条件是否明确;结算及款项支付是否附加了不合理的条件,如审计条款;

财务部

款项支付方式是否明确;交易价格是否包含税金;

付款前对方应提供真实合法有效的增值税发票、不按约定提交增值税发票的责任。

法务部

标的物、履行行为等合同内容是否合规;

合同条款有无缺失;双方权利义务是否明确无歧义;

合同是否具有可操作性;

合同变更、解除、终止的程序与条件是否约定;

款项支付及结算的条件、流程及时间是否明确,是否对付款附加了不合理的条件,违约责任是否对等;

纠纷解决方式、通信地址是否明确约定

办公室

用印合同是否为发起部门所主管和审核后的合同;

是否有越权办理和审批的情形;

审批流程是否齐全、分管领导意见是否同意签订;

未经审批流程直接用印的合同,则要求承办部门作出说明并由分管领导签字,后补办审批流程。

对各部门的合同管理情况进行检查。


六、倒签合同的危害


有时由于工程处于外地、或由于项目承包人规避合同审批流程,会找供应商或分包商先履行合同,在付款开发票时再送来要求补签合同,并将合同签订时间写在真正合同履行开始之时,此种情况实为倒签合同。


倒签合同违反合同管理规定,导致合同管理质量及效率的下降,扰乱正常的管理秩序。


1
、使合同的生效时间迟于合同履行,但其他条款内容与正常签订的合同一致,导致合同的生效日期、履行期限及有效期限等有关期限规定产生逻辑上的冲突和混乱(如合同约定自签字盖章之日起生效,而实际生效前,合同已经履行完毕等)


2
、同时也可能使合同的交货、验收、付款的时间及条件出现前后矛盾的情况等,即实际履行情况与合同约定并不吻合,如实际企业付款时间已迟延于合同约定时间,而企业管理部门并不了解真实履行情况,合同一旦签订就成为对方向企业主张违约责任的依据,这些问题都给合同的管理及履行带来了不良影响。


建议:尽量避免倒签合同,如一定要办理,应要求合同相对方出具合同已履行完毕,贵司履行行为符合合同约定,我方无异议,请予以办理签订合同手续的承诺。


总之,合同管理是企业的一项重要的基础性工作,应随着企业经营管理水平和组织结构的变化而不断调整、修正,而适应企业的管理目标,有效防范经营风险。

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