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律师姓名:马俊哲律师

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广州合同律师——做好一次合同变更法律服务的正确姿势

广州合同律师——做好一次合同变更法律服务的正确姿势

起草变更合同文本是律师或法务的工作中较为常见的一种业务。实务中合同当事人发生对原合同文本的变更时往往其实已经对原合同条款产生了些许争议,只不过该争议尚可以通过协商的方式解决。因此律师或法务的合同变更业务其工作本质上既是对已发生合同争议的解决也是对未来法律风险的防范过程。本文结合笔者实务操作经验对合同变更操作的基本操作步骤及应重点注意的问题进行了系统阐述,不足之处请同行指正。

 

一、搞清楚合同变更的背景及原因

 

我们经常说审查合同需要了解合同签订的背景及原因,那么变更合同更需要关注这一问题。只是与审查合同不同的是,前者仅仅是对尚未签订合同的一种法律风险审查及把控,各类条款争议及法律风险尚未发生;后者却往往是合同条款争议已经产生,甚至已经发生了重大履行争议,如果不通过变更原合同约定的形式解决争议,将可能导致诉讼风险的发生。

 

基于以上原因,律师或法务在接触到合同变更业务后应当首先回顾原合同的签订及履行情况。实务中不少同仁特别重视原合同文件的约定情况,但笔者认为仅注意此方面是远远不够的,原合同的签订背景及是否履行,履行的实际状况均应当做细致研究。这些细致研究包括了与合同签订人的沟通、合同当事人之间来往邮件的查阅及相关合同履行证据的审查等。

 

以笔者既往的经验来看,很多原合同之所以发生履行争议,恰恰是有些事项未能在原合同中明确约定,或者虽然约定,但事后的履行过程中一方当事人发现对自己严重不利,从而威胁到了双方的正常合作。因此合同变更业务绝不仅仅是起草一份合同当事人均认可的变更合同文本那样简单,律师或法务实际要做的是为合同当事人的继续合作寻找一条真正的解决方案。

 

二、变更合同的文本种类及各自特点

 

实务中按照变更结果的不同可以分为补充修订式变更和替代式变更;按照合同变更的表述方式不同可以分为直接引用式变更和语义式变更。补充修订式变更原合同时,原合同只有部分条款发生了变化,而替代式变更合同则实际上相当于新合同文本对原合同约定内容的彻底替换。

 

直接引用式变更指的是在变更合同中通过引用原合同中的拟变更条款的方式进行变更逐条变更。例如,变更合同中约定将原合同中的第三条:‘……’变更为‘……’”此种变更方式严格围绕原合同文本的语句措辞展开变更,具有较强的严谨性。

但不足之处在于,如果涉及大范围合同条款变更或者涉及某些条款实际表述含义的变化,此种变更方式不仅过于僵化,而且容易留下部分条款应做变更而未变更的后患。例如变更合同中增加了一个合同主体,直接引用式变更合同条款时仍然保留了原合同中甲方或者乙方违约责任的追究问题,并未涉及第三方丙方。由此导致违约条款对新进入的第三人难以适用的问题。

 

语义式变更则不拘泥于原合同文本的词句表述,而是直接对原合同内容中的相关权利义务内容重新做出表述。此种变更方式相当于对原合同所涉的某些权利义务重新划分,即便有新的合同主体加入,其也可以直接以新主体适用原合同某条款的方式赋予新主体相应的权利及应承担的义务。其优势在于能够让人很清晰的看到合同当事人重新协商分配的权利义务内容。不足之处在于,此种修改方式常常会产生对原合同产生较大内容改动的后果,甚至可能合同当事人并未计划改动的内容,也因为语义变更的直接变更而生效。

 

三、起草合同变更文本时的实操要点

 

(一)原合同名称引用应当规范

 

在存在多份合同的情况下,变更合同中对原合同名称引用不准确有可能导致无法找到原合同发生变更的合同依据。实务操作中,变更合同拟对原合同内容进行变更的,一般在变更合同的鉴于条款中对原合同的准确全称进行全面表述。有的合同当事人为图省事,直接将原合同另起名称,导致合同名称引用混乱。

规范的操作方式:直接引用原合同的准确全称,同时明确原合同的签订时间及合同编号。当然原合同没有编号或者签订时间不明确的,不需要标注这两项要素。为表述方便,可以在原合同的准确全称后以括号的形式标注(以下简称原合同

 

(二)尽可能按原合同顺序及代称列述变更合同的主体

 

在列述变更合同的主体时应当尽可能按照原合同顺序和代称列述。例如在原合同中,某某开发公司为甲方,xxx建筑公司为乙方。变更合同中最好仍然按照该顺序及代称,列某某开发公司为甲方,xxx建筑公司为乙方。增加合同主体的,可以依次列为丙方、丁方……虽然在法律上,各个合同主体地位平等,且每个合同中的代称各自独立,不需要考虑通用的问题。但如果混乱列述合同主体名称容易导致审查合同履行情况时带来阅读障碍,不方便厘清各个主体的权利义务关系。

 

(三)重视鉴于条款表述

 

 鉴于条款在合同签订中具有简要阐述合同签订背景的作用。对于变更合同而言,其是建立在主体合同已经签订的基础之上而签订的合同。鉴于条款对原合同变更的原因准确而扼要的表述有利于让整个合同履行中各方的权利义务关系情况更加清晰。不仅如此合同当事人也可以利用鉴于条款进一步补充原合同未能涉及的合同签订背景或合同签订目的等。

 

(四)合同履行进展表述

 

原合同已经履行的,合同履行进展表述不仅是不可遗漏,而且也是变更合同中首要表述的内容。实务中有些人在起草变更合同文件时喜欢直接就变更条款进行阐述。这种直奔主题的方式看似简单利索,但不利之处在于容易出现合同履行断层。在纠纷发生后,当事人有时甚至需要艰难的举证才能补足上述断层。例如,甲乙双方签订了某货物买卖合同,甲方已经完成了80%的供货义务,且乙方对货物质量并无异议。甲乙双方拟对乙方的付款期限做变更约定。如果在变更合同中仅对付款时间做变更表述,而关于已经履行的状况只字不提,在乙方违约付款发生后,甲方仍然需要前期供货义务的履行承担举证责任。假如甲乙双方在变更合同中直接明确甲方已经依约完成的供货义务,双方变更合同解决问题的焦点也将更加明确。对于甲方而言,显然省去了前期繁琐的举证义务。

 

(五)变更项应清晰、明确

 

合同的变更项应当是当事人已经协商一致的事项。该事项包括三类,一类为在原合同条款基础上新增的补充项;一类为在删除原合同条款后的变更项;一类为原合同条款为约定的项。合同法第七十八条规定:当事人对合同变更的内容约定不明确的,推定为未变更。

据此,为防止条款变更引起的理解争议,无论上述哪一种情况,由于原合同条款已经双方审查并签订,为防止出现条款冲突,新的变更条款应当更加清晰,必要时表明与原合同相应条款的关系处理。此外,实务中可以在变更合同中附加一句套语式表述本合同与原合同不一致的,以本合同为准。原合同未约定的,适用本合同的约定。

 

(六)警惕漏项条款风险

 

虽然在变更合同文本中增加一句本合同与原合同不一致的,以本合同为准。原合同未约定的,适用本合同的约定可以解决变更合同文本与原合同文本的约定冲突问题,但实务中仍然存在一些当事人原本不愿意变更,但经过变更合同文本对其他事项的变更,此类条款也发生变更的情况。例如,甲方在原合同文本中原本有一项费用支付义务,在变更合同中并未提及该费用,但提及了甲方应当支付乙方的其他费用。此时便产生了甲方是否还负有对乙方支付原合同中所述付款义务的问题。

如果将其理解为冲突条款,则显然应当支持甲方变更后的付款义务,变更前的付款义务已经不复存在。如果将变更后的甲方付款条款理解为补充条款,则显然不能消除原合同中甲方的付款义务。为防止此种条款理解争议引发的法律风险,合同当事人需要严格审查变更义务条款的内容及与原合同义务条款的关系。

 

(七)注意争议解决的管辖约定问题

 

实务中不少变更合同往往不对管辖权再做约定。加之不少变更合同中往往已经注明本合同未尽事宜适用原合同之约定,因此可以直接适用原合同关于争议解决方式的约定。这里需要注意的是原合同约定的是仲裁解决争议,且变更合同中并明确未尽事宜适用原合同约定的,此时原合同中的仲裁解决条款能否适用于变更合同并不具有必然性。此外,对于原合同中未做管辖约定的,建议变更合同文本中直接明确争议解决方式。

 

四、变更合同文本的签订形式

 

有些合同当事人对变更合同文本的签订形式并不重视,实务中甚至有的合同当事人采用聊天工具发送变更合同文本盖章文件图片的形式变更合同。虽然在法律上此种变更方式仍然具有法律效力。但从证据规则的角度而言,主张合同发生变更的一方应当就合同已经发生变更承担举证责任。而聊天工具的证据可保存性及举证难度显然要远远高于合同文本举证。

 

既然合同当事人采用书面变更合同的方式就是为了防范法律风险,不如直接采用书面文本形式确认。对于确实由于某些客观原因无法进行书面确认合同文本的,也应当采用双方在合同中约定的电子邮箱传输变更合同文件,而非简单的聊天工具签署合同。

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