您所在的位置: 广州合同律师网 >律师文集

律师介绍

马俊哲律师 马俊哲律师,广州电视台《经济与法》频道法律顾问,广州电视台《法拉理》首席律师,《广视新闻》特约点评律师,广州电视台新闻频道《g4出动》栏目特约点评律师,全国知名法律网站《法律快车》嘉宾律师,全国知名法律网站《找... 详细>>

在线咨询

联系我们

律师姓名:马俊哲律师

手机号码:13580481303

邮箱地址:385349511@qq.com

执业证号:14401201210024821

执业律所:广东天穗律师事务所

联系地址:广州市天河区珠江新城冼村路11号之二保利威座大厦北塔28楼广东天穗律师事务所

律师文集

广州合同律师——建设工程施工企业合同管理存在的问题及对策

广州合同律师——建设工程施工企业合同管理存在的问题及对策


1

施工企业对业主合同管理中存在的主要问题

    要强化同业主的合同签订管理。强化合同签订管理体现了一种防患于未然的法律要求。从某种意义上说,这是防止日后发生纠纷的第一步。只有把管理工作重点提前到合同签订之前和之中,尽可能完善合同条款,才可能最大限度地避免漏洞,订立好承包合同,是成功进行合同管理的基本前提。在签订合同时应注意如下问题:

    (一)严格审查签订合同的主体资格。对于承包方而言,一要注意审查发包方是否为开发项目的合法主体。二是要调查发包方的资信情况,是否具备足够的履约能力。如果签订合同时不严格审查对方当事人资质及履约能力,为一些假象所蒙蔽,就会给我们带来不必要的经济损失。对合同签订当事人的资质及履约能力必须进行考察,这不是走形式,而是为了维护企业利益所做的必要的手段。只有防范在前,才是降低风险的良策。

    (二)缔约过程中严格审查合同条款。为确保合同条款的有效性,须对合同条款严加审查。尤其是承发包中很重要的也很难控制的工程造价条款,如是按照招投标程序签订承发包合同的,则要注意严格按招投标的相关法律规定进行操作。对支付工程价款的条款要看是否侵害了企业的优先受偿权。主要表现在:

   1.签订合同不够慎重。由于长期承接不到工程而急于拿到工程;或初到一个地方,急于打开局面,而草率签订合同;或因竞争激烈,怕丧失承包资格而接受条件苛刻的合同。

    2.合同主体不当。合同当事人主体合格,是合同得以有效成立的前提条件之一。特别是分包合同的主体,一定要注意分包人是否具备与分包工程相应的资质。

    3.合同条款文字表达不严谨。使当事人对其发生岐义和误解,导致合同难以履行或引起争议。准确明晰的表达合同条款,可以体现双方的真实意思,并且符合国家有关法律法规,是合同得以有效执行的重要前提。

   4.合同条款存在漏洞。就是合同内容不全面、不完整,有缺陷。如:合同中规定的附件未附上、合同单价包含的工作内容不明确、质保期未规定时间、违约责任遗漏等。一份合同做到绝对公平是不太现实的,但合同执行过程中,一旦发生违约或出现纠纷,能够在合同中找到相应条款来解决,就是比较好的合同。

    5.违反法律法规签订的无效合同。我国《合同法》相关条款明确规定,违反法律、行政法规的强制性规定签订的合同属于无效合同,而无效合同是不受法律保护的。例如,合同的签订不符合法定程序;合同中的一些条款或合同实施过程中的某些经济活动与法律相抵触。结果导致整个合同或合同的部分条款无效。

    (三)施工企业对合同履约阶段的问题

    1.应变更合同的没有变更。合同变更包括合同内容变更和合同主体的变更两种情形。合同变更的目的是通过对原合同的修改,保障合同得到更好的履行。作为承包人要维护自己的合法权益。在合同执行中发现问题,应及时向合同的另一方当事人提出变更要求,并及时签订补充协议。

    2.应当发出的书函或会议纪要没有发出。在履约过程中及时地发出必要的书函,是合同动态管理的需要,是履约的一种手段,也是施工企业自我保护的一种措施,可惜这一点往往被忽视。

    3.应签证确认的没有办理签证确认。履约过程中的签证是一种正常行为。但有些现场管理人员对此并不重视,只管干,不管算。当发生纠纷时,也因无法举证而败诉。

    4.应当追究的超过了诉讼时效。建筑行业被拖欠工程款的情况相当严重,有些拖欠没有诉诸法律。但真要进行诉讼时才发现已超过了诉讼时效期,无法挽回损失。超过了诉讼时效等于放弃债权主张,等于权利人放弃了胜诉权。

    5.应当行使的权力没有行使。《合同法》赋于了合同当事人的抗辩权,但大多数施工企业不会行使。发包人不按合同约定支付工程进度款,承包人可以行使抗辩权停工。但却没有行使,怕单方面停工要承担违约责任。结果客观上造成了垫资施工,致使发包人的欠款数额愈来愈大,问题更难解决。

    6.应当重视证据(资料)的法律效力的,却没有得到足够的重视。并不是所有书面证据都具有法律效力的。有效的证据,应当是原件、与事实有关、有盖章和(或)签名、有明确内容、未超过期限的。不具备法律效力的书面证据只是废纸一张。

    7.应当事前进行沟通的没有进行沟通。双方在签约前未就合同条款的理解进行沟通。在合同实施中才发现,合同的某些条款对自己极为不利,隐藏着极大的风险,或过于苛刻。

2

下属分包单位合同管理中存在的主要问题

    (一)不签订分包合同而进场施工的

    可能产生的法律问题:由于双方未签订合法有效的合同,如在对工程价款金额的问题上出现较大分歧,以致第三方参加评估,以实际完成该工程所需的定额标准计算,最终所确定的价款将有可能高于我项目中标单价甚至变更后的单价,损失无法估量。后来在各方面及项目负责人员的努力下及时补签了施工合同,使其将来的施工在有合同约束力的情况下正常施工,有效的防止了经济纠纷的发生。

    (二)签订合同不履行又不及时终止的

    签订了合同既不履行又不终止,对之置之不理,然而根据《中华人民共和国合同法》中合同主体一方应当承当的缔约责任问题,如果因合同主体一方在缔约过程中未按合同约定履行权利或义务,应承担缔约过失责任,因此给另一方造成的经济损失负有赔偿义务。

    (三)签订合同草率,内容约定不明确的

    签订合同草率,内容约定不明确主要表现在以下两方面:

    一是合同内容不完善,条款不清。部分合同填写不完整,书写不严谨。笔者曾到下属单位,对项目上与外包队伍的合同进行审查,发现多数合同都不同程度的存在相关内容没有填写,合同一定时期没有签认;工程名称、工程地点、合同价款等重要条款不填写;更有甚者合同书中法定代表人与签字的法定代表人名字书写笔误的。

    二是违约责任条款一项,建筑企业员工往往不重视上面的相关约定,等到问题找上来才发现,合同是这样约定的,结果造成成本的增加,企业效益也这样流失。

3

合同管理中产生上述问题的主要原因

    1.合同管理人员对合同缺乏足够的认识,或对合同与合同管理的关系缺乏认识。

    2.合同法律环境不好。一是我国建筑企业合同法律体系还不够完善,部分法律条文不够严谨,有漏洞可钻。二是有法不依的现象十分严重、执法不严的问题时有发生。三是合同管理人员法律意识薄弱,合同未依法订立,导致所签订的合同无效。

    3.不重视合同文本分析。合同订立时缺乏预见性,缺少对合同文本的分析。在工程实施过程中常常因为缺少某些重要的条款,双方对某些条款的理解有差异或对合同风险预估不足等问题而发生争执。

    4.合同管理人员对索赔工作不重视。缺乏自我保护、维护自身正当权益的意识。

    5.企业缺乏一套严谨的合同管理体系和制度,对合同管理缺乏规范化、法制化和科学化。在实际工作中,笔者体会到:制订制度固然重要,执行制度更为重要。再完善的制度有章不循,也如同废纸一张。随着市场的规范运作和市场形势的发展变化,合同管理会不断产生新的问题,提出新的要求。这就需要不断完善合同管理制度。

    6.专业的合同管理人才匮乏。合同管理涉及内容多,专业面广,合同管理人员需要有一定的专业技术知识、法律知识和造价管理知识。对具有上述素质的合同管理人员应不断充实,以增强合同管理力量。

    7.对合同归档管理重视不够,管理信息化程度不高,合同管理手段落后。一些施工企业合同管理仍处于分散管理状态,合同的归档程序、要求没有明确规定。合同履行过程中没有严格监督机制,合同履行后没有全面评估和总结。

    8.发包人行为不规范。发包人常常提出比较苛刻的合同条件或暗中指定与其有利益关联的施工企业做总承包人的分包人。有些承包人希望进行严格的合同管理,但在实际工作中往往由于发包人的不规范行为难以实施。

    9.合同管理意识淡薄。主要表现在不习惯按合同办事。出现问题不找合同,而是习惯于找领导协调,或者请客送礼。即使是正当的索赔也不能理直气壮的提出。

    10.缺乏有效的分包合同管理。分包合同中总承包人和各专业分包人之间,及各分包人之间的合同界面不清,责、权、利不明确。

4

解决合同管理问题的主要对策

1.增强合同管理意识,重视合同管理人才培养。施工企业必须增强合同管理意识,要从思想上真正意识到合同的重要性,强调按合同要求施工,而不仅仅是按图施工。人是第一要素,提高合同管理人员素质是企业合同管理的首要任务,也是当前的迫切需要。

    2.建立以合同管理为核心的组织机构。明确合同管理的工作流程。合同管理的组织机构,必须明确与之相应的工作流程。将合同管理融入施工项目管理全过程中。制定必要的合同管理工作制度。如合同交底制度和责任分解制度。

    3.重视合同文本分析。对各种可能发生的情况和各个细节问题都要考虑到,并作明确的规定,不能有侥幸心理。为了避免日后的纠纷,必须重视合同文本分析。

    4.掌握项目实施过程中的合同管理要点。完善基础工作,规范文档管理;各方充分沟通,凡事及时解决;风险合理分担,重视风险转移;争议及时解决,重视证据收集和变更索赔工作。

    5.加强分包合同管理。合同管理人员在订立分包合同时,要充分考虑工程的实际情况,划清合同界面,明确双方各自的权利和义务。同时合同管理人员还需要建立分包合同档案,对分包范围和部位进行动态跟踪管理。

    6.建立和健全施工企业的合同管理体系。施工企业要由上而下地建立和健全合同的管理机构(包括专职机构和兼职机构),使企业合同管理覆盖企业的每个层次,延伸到各个角落。建立和健全具体的可操作的制度,使合同管理有章可循。对合同管理体系进行动态控制,及时调整,不断完善。

    7.大力推行施工合同示范文本。履约率与合同的质量有很大关系。好的合同文本有利于履约并具有全面、准确、严谨的特点和很强的操作性。有利于明确合同主体的责任,有利于合同争议的解决。除参照国家下发的各种类型合同范本外,建筑企业也可根据自身实际情况,编制诸如工程分包合同、设备租赁合同、劳务合同等各类范本。

    建筑企业在合同管理中,要选择适宜的合同管理组织结构,扬长避短,提高自身的合同管理的水平。而签订一份完备的、周密的、含义清晰的合同,是施工企业在合同管理工作中最基本的要求。在工作实践中,既能坚持合同中的各项规定,又能在实践中灵活应用,实现合同主体的“双赢”是建筑企业合同管理的最终目标。

若你遇到不懂的法律问题,欢迎你向广州合同律师马俊哲律师团队进行免费咨询,联系电话:13580481303(微信与电话号码同号,欢迎添加微信号),地址:广州市天河区珠江新城冼村路11号之二保利威座北塔28楼广东天穗律师事务所, 广州合同律师马俊哲律师专业团队为您解决你遇到的法律问题。


免责声明:本网部分文章和信息来源于国际互联网,本网转载出于传递更多信息和学习之目的。如转载稿涉及版权等问题,请立即联系网站所有人,我们会予以更改或删除相关文章,保证您的权利。

contact number

135-8048-1303

Copyright © 2019 www.sutiaofalv.com All Rights Reserved.

添加微信×

扫一扫添加朋友圈