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律师姓名:马俊哲律师

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赠与合同纠纷

广州合同律师——中标通知书法律效力初探

广州合同律师——中标通知书法律效力初探

摘要:合同的成立与生效,从法理上而言,系指当事人双方的合意达成;从证据学角度而言,即为是否存在能证明合意达成的证据,二者一体两面,并无抵牾。中标通知书具有承诺的性质,发出后一经到达中标人则承诺生效,双方合意达成,合同成立且生效。


关键词:招标投标;中标通知书;法律效力


中标通知书到达中标人后双方的合同关系是否成立或生效,其产生的法律效力到底是什么?一直是一个颇有争议的问题。201774日,最高人民法院公布最新一稿《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(征求意见稿),第1条便是关于中标通知书法律效力的规定,还直接列明"预约合同成立""本约合同成立"两种观点供大家讨论。自此,对于此问题的讨论就更加激烈。概括起来,目前主要存在如下四种观点:1.合同尚未成立更未生效;2.合同成立但未生效;3.预约合同成立生效,本约合同未成立;4.合同成立且生效。笔者持第四种观点。以下,笔者将在前三种观点内容的基础上,对中标通知书的法律效力进行详细阐述。


一、前三种观点概述


(一)合同尚未成立更未生效


此种观点的主要依据及理由为:《招标投标法》第46"招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。"及《合同法》第10"法律规定采用书面形式的,应当采用书面形式。"、第32"当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。"明确规定,招投标合同应订立书面合同,而采用合同书形式订立合同的,合同自双方当事人签字或者盖章时才成立,故即便中标通知书到达中标人,只要双方没在书面合同上签字或盖章,就不能产生合同成立的效力。


(二)合同成立但未生效


此种观点的主要理由和依据为:根据《合同法》第13"当事人订立合同,采取要约、承诺方式。"、第25"承诺生效时合同成立。"、第26"承诺通知到达要约人时生效。"的规定,中标通知书为承诺的表现形式之一,中标通知书到达中标人后,承诺生效,产生合同成立的效力。但根据《合同法》第10条及《招标投标法》第46条的规定,中标通知书中标人后,虽合同成立,但因未满足《招标投标法》第46条规定的"订立书面合同"这一要件,故合同未生效。


(三)预约合同成立且生效,本约合同未成立


此种观点将合同分为预约合同和本约合同,以中标通知书到达中标人为标志,招标人与中标人之间的预约合同成立且生效。《招标投标法》第46条第1款所规定的"按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同"的实质就是要求招标人和中标人依照中标通知书发出且收到后成立的预约合同而订立本约合同,因为中标通知书发出后,双方当事人的义务只是订立书面契约,而不是履行契约义务,所以中标通知书到达中标人仅能导致预约合同成立且生效,本约未成立。


二、合同成立且生效之观点分析


此种观点认为,中标通知书到达中标人后招标人与中标人之间的合同关系即成立且生效。笔者赞成此种观点,理由如下:


(一)从合同订立的形式看,招标、投标过程中合同的订立形式应为其他形式,而非简单的书面形式


根据《招标投标法》的规定,招投标活动有严格、规范的程序,包括招标、投标、开标、评标、定标、发出中标通知、签订书面合同等多个环节,整个招投标流程,逐步形成并完善了合同的主体、标的、数量、价款等合同必备要素,确认了合同双方的权利义务,并被招标公告、招标文件、投标文件、开标记录、书面评标报告和中标通知书等不同的书面文件予以记载,以期公开、透明、程序性的固化双方当事人的意思表示。其中关于发出中标通知书后签订书面合同的要求实际是对招投标过程中逐步形成的一致的意思表示的确认和整理,并非合同的成立要件。《招标投标法》的制定,旨在将竞争机制引入涉及政府、民生等重要工程的合同订立过程中,以使合同签订得更公平,更有效率。通过招投标程序订立的合同,包含多个程序,有其特殊性,自应区别于普通民事主体双方自行协商订立的一般书面或口头形式的合同;它是包含整个招投标流程、内容及订立书面合同在内的以其他形式订立的合同,不能机械适用《合同法》第32条的规定认为招标人和中标人的合同自双方在书面合同上签字盖章时才成立。


笔者认为,《合同法》第32条的规定适用必须具有前提和条件,且必须符合合同法的基本原则,因为:


首先,从方法论上讲,按照民法解释原理,对具体规定的理解必须符合整体的逻辑,同时必须符合该体系的基本原则和规范目的(精神)。《合同法》第13条规定"当事人订立合同,采取要约、承诺方式"、第25条规定"承诺生效时合同成立。"上述两条规定了合同成立要件为"双方合意达成",即有效要约、有效承诺则合同成立。此系充分必要条件,是合同的基本原则和基石,《合同法》的其他条款规定必须符合此逻辑和原则,故对《合同法》第32"签字或盖章"这一成立要件应作目的性限缩理解为:双方以合同书形式表达要约承诺的,签字盖章时承诺生效,即双方在合同书上签字盖章则合意达成,合同成立,但绝不能将"签字盖章"之成立要件放大或反推适用,认为以合同书形式订立的合同只要签字盖章就成立或只要未签字盖章就未成立。换言之,对于以合同书形式订立的合同,其充分必要的成立要件仍为双方合意达成,签字盖章仅为合意达成的表现形式之一,而非成立要件本身。


其次,从法律实践上讲,《合同法》第32条的规定更大程度上应属证据学规范。主张合同成立者,应当就当事人之间已达成合意承担举证责任,以合同书形式订立的合同,合同上的签字盖章即可充分证明双方合意达成,承诺即时生效,无需再对要约、承诺等合意过程进行证明,故法律对以合同书形式订立的合同成立条件进行了明确规定,以免除审判实践中当事人对已在合同书上签字盖章之合同关系的成立再行证明双方合意达成之讼累。


再次,从合同成立要件的表现形式看,判断合同成立与否,除"签字盖章"的标准外,尚有民法领域关于"双方达成合意"的总精神、《合同法》关于"承诺生效时合同成立"的总原则及《合同法》第36条、第37条关于"一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立"的规定等多种标准可适用,不能以合同书未经签字或盖章就认定合同未成立。


故,前述第一种认为双方在"书面合同上签字盖章"合同才成立,进而否定中标通知书到达中标人不具有使合同成立的法律效力的观点自难成立。


(二)从合同订立的方式看,中标通知书到达中标人后承诺生效


《合同法》第13条规定"当事人订立合同,采取要约、承诺方式。",第15条第1款规定"要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。……招标公告……等为要约邀请。",即经过招投标程序订立合同,仍应以要约、承诺的方式进行。招投标程序中,发布招标公告或发送投标邀请书、编制招标文件为招标人作出的要约邀请;投标人获悉招标公告或收到投标邀请书后,在招标文件限定范围内编制投标文件,进行投标,为投标人发出的要约;招标人收到投标文件后,经过法定的开标、评标、定评程序,向中标投标人发出中标通知书的行为,应为招标人向中标人作出的承诺,承诺到达要约人时,承诺生效,双方合意达成,故中标人收到中标通知书后,合同成立且生效。


前述第二种观点认为中标通知书到达中标人仅产生合同成立的效力,在《招标投标法》规定的"订立书面合同"这一特别要件满足前,合同未生效。笔者认为:主张承诺生效时合同成立,系对中选通知书到达中标人后对合同产生的效力进行分析,而招标投标法中关于"订立书面合同"的规定,系国家对招标投标活动的管理性规范,对不按此规定订立书面合同的法律后果,仅在《招标投标法》第59条规定"责令改正""处于……的罚款",并未明确规定订立书面合同时合同成立与否,即该规定并没有否定性评价后果,实为赋予行政主管部门实施行政处罚的依据,并非民事法律领域影响合同成立或生效的效力性规范,更多的是倡导一种行为准则。


另一方面,前述59条的"责令改正",改正回归的原点仍然是招标文件和中标人的投标文件,整个招投标流程并不终止,也未否定整个订立合同的过程。仅以书面合同这一特定的一种形式来否定全盘的招投标过程和中间形成的完备的其他书面形式要件并从而否定合同的成立或生效,不仅损害诚实守信当事人的利益,亦破坏了招投标市场的秩序,更加不利于市场经济的资源配置和充分竞争。所以,中标通知书到达中标人后,仅欠缺书面合同并不能阻碍合同的成立及生效。


(三)从所订立合同的内容看,中标通知书到达中标人后合同即成立,并无区分本约、预约之必要


根据《招标投标法》第19条、第27条、第46条的规定,招标人编制的招标文件应包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求以及拟签订合同的主要条款,投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件,中标通知书发出后,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同,招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议,即中标通知书发出后,双方的合同权利义务关系已经明确,合同的主要条款已经确定,并通过招投标过程中形成的招投文件、投标文件、中标通知书等书面文件予以固化,双方合同处于应然状态。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第1"当事人对合同是否成立存在争议,人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的,一般应当认定合同成立。"的规定,中标通知书发出且中标人收到后,合同主体、标的、数量等主要条款均已确定,合同自应成立。


对于第三种观点中关于预约合同与本约合同之说,现行法上并没有关于预约合同的规则,仅在《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条使用"预约合同"的概念。虽说学界对预约合同的性质及法律效力争议颇多,但从前述第三种观点的内容可以看出,其应是在我国司法解释使用的具有"独立契约"性质的预约合同的概念基础上作出的分析,即认为预约为独立的合同,预约的目的在于订立本约,预约的标的须是在一定期限内签订本约,履行预约合同的结果是订立本约合同。按此概念,在预约合同中双方必须要对当事人在将来一定期限内订立本约合同的内容达成合意。笔者认为,在招投标程序中,并无预约合同建立之必要。


一方面,从中标通知书的性质看,系招标人对中标人之前投标行为的接受和确认,属单方承诺通知,该承诺一经到达中标人则双方都受到要约与承诺内容的约束,亦即招标、投标过程中逐步形成的合同主体、价款、标的、数量等实质性条款的约束。换言之,中标通知书的发出为单方行为,并不需要中标人的合意,其内容完全由招标人在法律规定范围内单方确定,并无合意之过程,其仅仅是对合同成立并生效后双方应履行的附随义务的要求,并非双方对将来订立本约合同的合意。


另一方面,中标通知书中是否包含一定期限内订立书面合同的内容,并不影响中标通知书的性质。若一份中标通知书不包含一定期限内签订书面合同的内容,双方预约合同不存在,本约合同未成立,在招投标程序合法的情况下,招标人是否可以选择其他招标人或终止此次招投标程序与招标人之外的第三人订立合同呢?若不能,招标人和中标人之间又是受什么法律关系的约束呢?即无论是否包含预约合同的内容,只要中标通知书到达中标人,双方均需在招标文件和中标人的投标文件内容的约束内履行义务,双方的合同关系已经成立且生效,实无再区别预约、本约之必要。


三、结语


综上所述,中标通知书作为招标人向中标人作出的承诺,到达中标人之时,即产生招标人与中标人之间合同关系成立且生效的法律效力。因为合同的成立与生效,从法理上而言,就是指当事人双方的合意是否达成;从证据学角度而言,即为是否存在能证明合意达成的证据,二者一体两面,并无抵牾。从合同法规范目的和原则而言,合同的目的系为维护交易关系的稳定,保护交易安全,以认定合同有效为原则,无效为例外。这是公平和效率的终极考量。特别值得说明的是,招标投标活动周期长、费用高,程序复杂,中标通知书的发出并非随意而为,赋予中标通知书到达中标人后合同成立且生效的法律效力,给予当事人更为明确的守约义务,符合《合同法》之精神及《招标投标法》之规范价值,亦有利于保护守约方的合法权益,有利于招标投标秩序的稳定和诚实守信良好市场氛围的形成。

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